Zur Lage der Verwaltungsgerichtsbarkeit

Im Jahr 2013 beging die deutsche Verwaltungsgerichtsbarkeit mit einem Festakt in Weimar ihr 150-jähriges Bestehen. Der Rechtshistoriker Michael Stolleis hielt den Festvortrag. In ihm beschrieb er die Lage der Verwaltungsgerichtsbarkeit mit den Worten: "Die Verwaltungsgerichtsbarkeit ist der Prüfstein des Rechtsstaats. Sie garantiert gerichtsförmigen Schutz der Rechte des Bürgers und Einhaltung der Rechtsregeln durch den Staat."¹ Eine treffende Charakterisierung. Historische Belege der Prüfsteinthese fallen sofort ein: Die Marginalisierung der Verwaltungsgerichtsbarkeit im NS-Staat² lässt sich heranziehen. Die frühe Abschaffung der Verwaltungsgerichtsbarkeit in der DDR im Jahr 1952 gehört ebenso dazu.

1. Verwaltungsgerichtsbarkeit im Wandel

In der Bundesrepublik ist die Funktion der Verwaltungsgerichtsbarkeit als Garantin von Bürgerfreiheiten und Bürgerteilhabe anerkannt. Sie ist dieses sicher auch deshalb, weil sie ihre Aufgabe von Anbeginn an auch als Vitalisierung des Grundgesetzes verstanden hat. Die Formel des Verwaltungsrechts als konkretisiertem Verfassungsrecht hat Fritz Werner, der dritte Präsident des Bundesverwaltungsgerichts, geprägt.³ Sie gilt unverändert. Die Richterinnen und Richter der Verwaltungsgerichtsbarkeit haben diese Formel zutiefst verinnerlicht. Sie gehört zum Leitbild der heutigen Verwaltungsrichtergeneration. In der täglichen Rechtsanwendung das einfache Recht in Einklang mit höherrangigem Recht zu bringen, ist nicht immer leicht. Der verwaltungsgerichtliche Alltag ist komplexer geworden. Europarecht ist neben die deutsche Verfassung getreten und die Menschenrechtskonvention markiert ein mitunter ungewohntes Grundrechtsverständnis. Im Mehrebenensystem zwischen Bundesverfassungsgericht, Europäischem Gerichtshof und Europäischem Gerichtshof für Menschenrechte sind es in erheblichem Maße die Verwaltungs­gerichte, die gerade auch im Grundrechtsschutz als deren Quasi-Vorinstanzen fungieren. Sie sind es, die gewährleisten, dass die durch Bundesverfassungsgericht, Europäischen Gerichtshof und Europäischem Menschenrechtsgerichtshof verkörperten Rechtsregime falladäquat in "einfaches Recht" transformiert werden. Die heutige Richtergeneration weiß um diese ihre rechtsstaatliche Verantwortung als Mittler zwischen nationalem und internationalen ebenso wie supranationalen Rechtsregimen. Die Verwaltungsgerichtsbarkeit gewinnt hieraus eine ihrer Stärken. Soweit so gut! Doch es gibt Krisenerscheinungen - die Geschichte der Verwaltungsgerichtsbarkeit ist voll davon.

1.1 Krisenphänomene der Verwaltungsgerichtsbarkeit

Hans-Jürgen Papier ging schon vor Jahrzehnten damaligen Krisenphänomenen der Verwaltungsgerichtsbarkeit nach. In einem Vortrag im Jahr 1978 vor der Berliner Juristischen Gesellschaft mit dem Titel Die Stellung der Verwaltungsgerichtsbarkeit im demokratischen Rechtsstaat⁴ sezierte er damalige Krisenerscheinungen. Er nannte unter anderem Prozessflut, Verfahrensdauer und Dysfunktionalität der Entscheidungs- und Kontrollmechanismen. Alles auch heute keine Unbekannten:

Prozessflut: Nach jahrelangem Eingangsrückgang in der Verwaltungsgerichtsbarkeit erreichen die Eingänge derzeit vor allem wegen der asylrechtlichen Streitigkeiten wieder ungewohnte Höhen.

Verfahrensdauer: Sie ist immer noch nicht im Idealbereich. Nach meiner persönlichen Auffassung läge dieser bei etwa einem Jahr pro Instanz als Durchschnittswert, der in der Mehrheit der Fälle deutlich unterschritten werden könnte, dies jedenfalls, soweit die Verfahrensdauer nicht mit einer Unterausstattung der Justiz zusammenhängt. Die Verwaltungsgerichte einiger Länder haben inzwischen herausragend kurze Verfahrensdauern. In den meisten Ländern ist die Durchschnittsdauer zumindest vertretbar. Soweit dies nicht nur auf kluge Personalpolitik zurückzuführen ist, sind zahlreiche Änderungen des Prozessrechts mitverantwortlich, aber auch - und dies ist eine besonders erfreuliche Entwicklung - eine intensive Qualitätsdiskussion in der Richterschaft, speziell in der Verwaltungsrichterschaft gerade in den letzten 15 Jahren.

Dysfunktionalität der Entscheidungs- und Kontrollmechanismen: Hans-Jürgen Papier bezog seine Kritik hieran auf "Genehmigungen für industrielle oder verkehrsbezogene Großvorhaben". Er kontrastierte das Missverhältnis der Komplexität der administrativen Entscheidungsfindung, gegebenenfalls unter Einschaltung von Sachverständigen und unabhängigen Kommissionen, mit den damals vielfältigen gerichtlichen, ihm als hypertroph anmutenden Überprüfungsmöglichkeiten. Wie ist heute die Lage, nach 40 Jahren? Ohne hierauf im Einzelnen eingehen zu können: Manches hat sich verändert - gerade soweit es die großen Infrastrukturvorhaben betrifft. Ich nenne nur: noch komplexere Planfeststellungsverfahren mit ergänzender Umweltverträglichkeitsprüfung auf der einen Seite und Konzentrationsmaxime, materielle⁵ und prozessuale⁶ Präklusion, enge Fristen für Öffentlichkeit und Verfahrensbeteiligte, Planerhaltung, beschränkte Fehlerfolgen, eine bis maximal zwei Gerichtsinstanzen auf der anderen Seite.⁷ Hans-Jürgen Papier darf sich hier also durchaus bestätigt fühlen. Jedenfalls hatte er schon 1978 für Großvorhaben die Beschränkung auf nur eine Tatsacheninstanz vorgeschlagen.⁸

Aber andere Dysfunktionalitäten sind seitdem entstanden. Wie könnte es anders sein. Ich komme darauf zurück.

1.2 Einfluss der Gesetzgebung

Für mich heute besonders interessant ist, dass Hans-Jürgen Papier den überwiegenden Teil seines Vortrags der Frage der verwaltungsrichterlichen Amtsanmaßung widmete, einen verbreiteten Vorwurf damals aufgreifend⁹ - heute ein Vorwurf, der in der Öffentlichkeit typischerweise eher gegen das Bundesverfassungsgericht oder den Europäischen Gerichtshof laut wird als gegen die Verwaltungsgerichtsbarkeit. Das vermeintliche oder tatsächliche Überschreiten richterlicher Befugnisse sah Papier, wie es heute vermutlich auch die Mehrheit in der Richterschaft sehen würde, nämlich in Korrelation zum häufigen Versagen des Gesetzgebers und mit Blick auf eine bekannte Sentenz Gustav Radbruchs: "Die Gewaltenteilungslehre, das Rechtsverweigerungsverbot und die Unvollkommenheit der Gesetze vertragen sich nicht miteinander, eines dieser drei Stücke muss weichen."¹⁰

Papiers Zustandsbeschreibung und Kritik am damaligen Gesetzgeber wäre heute wohl nicht unähnlich zu formulieren. Der Trend zur vollständigen Verrechtlichung sämtlicher Rahmenbedingungen des Lebens hält unvermindert an. Es gilt weiterhin, dass es an "gemeinsamen Grundüberzeugungen der Gesellschaft in Fragen der Sitte, Konvention, Moral und Religion" fehlt.¹¹ Dies erscheint 40 Jahre später noch deutlicher. Der Rückgang des Einflusses der christlichen Kirchen und des Ansehens sonstiger Institutionen, nicht zweifelsfrei zu identifizierende Wertvorstellungen anderer Religionen, die Einflüsse Europas und der Globalisierung auf Wirtschaft und Gesellschaft, die immensen Entwicklungen in Technik und Medizin - man mag auch Letzteres nicht nur als Fortschrittsgeschichte beschreiben. All dies hat zunehmend an noch vorhandenen Gemeinsamkeiten gerüttelt. Hinzu kommen das Fehlen oder die gelebte Brüchigkeit anerkannter Rollenmodelle in Familien und Partnerschaften, die neue Akzeptanz einer früher unterdrückten Geschlechtervielfalt, der verbreitete Anspruch, dass der Staat vor fast allen Lebensrisiken zu schützen habe, das Verlangen nach immer einfacheren Erklärungen in einer immer komplexeren Welt. Die Möglichkeiten der Gesetzgebung, ohne gesetzessprachliche Unschärfen, ohne Generalklauseln und unbestimmte Rechtsbegriffe auszukommen, sind offenkundig eingeengter denn je.

1.3 Verwaltungsrichterliches Berufsbild

Die Kritik von Hans-Jürgen Papier an den Richtern des Jahres 1978 fällt durchaus milder aus, als es der bei ihm mit Fragezeichen versehene Obertitel "Amtsanmaßung" vermuten lässt. Ich könnte mir vorstellen, dass er die heutigen Richter - inzwischen erfahrungsgesättigt durch eigene langjährige richterliche Tätigkeit - auch nicht härter beurteilen wird. Ich selbst habe in meinen mehr als 20 Jahren in der Verwaltungsgerichtsbarkeit - zuzüglich meiner Lehrjahre beim Bundesverfassungsgericht - großen Respekt vor der verwaltungsrichterlichen Arbeit gewonnen. Angesichts eines Gesetzgebers, der seine kaum vermeidbaren Qualitätsprobleme durch politische Kompromisse und Symbolgesetzgebung noch verstärkt hat, ist der Richterberuf seitdem noch anspruchsvoller geworden - dies auch angesichts eines teilweise nur unzureichend aufeinander abgestimmten Nebeneinanders unterschiedlicher Rechtsregime. Ein konkretes Beispiel entnehme ich dem Asyl- und Ausländerrecht. Hier warteten die Richter jahrzehntelang darauf, dass endlich das europäisch-türkische Assoziationsrecht im nationalen Recht kodifiziert wird. Der Gesetzgeber reagierte erst vor wenigen Jahren. Immerhin. Aber ergänzend gilt es für die Richterschaft die komplexe Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs und des Europäischen Gerichtshofs für Menschenrechte, teilweise auch der Fachausschüsse der Vereinten Nationen zu verarbeiten - wobei längst nicht alle Texte auch in deutscher Sprache vorliegen.

Das Berufsbild des Verwaltungsrichters beziehungsweise der Verwaltungsrichterin hat sich auch deshalb seit 1978 durchaus deutlich gewandelt: Gesucht wird heute, wer neben einer guten juristischen Ausbildung und Allgemeinbildung über solide Fremdsprachenkenntnisse, nicht unerheblichen naturwissenschaftlichen Verstand und eine hohe Einarbeitungskompetenz verfügt. Eine starke Identifikation mit dem grundgesetzlichen sozialen Rechtsstaat und den europäischen Verträgen darf als selbstverständlich vorausgesetzt werden. Erfreulicherweise gibt es nicht wenige, die dieses Anforderungsprofil erfüllen. Allerdings: Die Justiz, gerade auch die Verwaltungsgerichtsbarkeit, hat derzeit durchaus Probleme, die erforderlichen hochqualifizierte Richterinnen und Richter zu finden. Die Überalterung in der Verwaltungsgerichtsbarkeit ist beträchtlich. Über ein Jahrzehnt lang wurden frei werdende Stellen in der Verwaltungsgerichtsbarkeit nicht nachbesetzt, sondern in andere Gerichtsbarkeiten verlagert. Es werden also gute bis sehr gute Öffentlichrechtler gesucht, möglichst solche, die Verständnis für die Belange der Verwaltung ebenso mitbringen wie für die Rechtsansprüche der Bürger. Die Krux ist: Gute Öffentlichrechtler verdienen in großen Anwaltskanzleien ein Vielfaches des Richtergehalts - mit exorbitanten Steigerungsmöglichkeiten, die völlig außerhalb der Reichweite des öffentlichen Dienstes liegen. Man kann nur hoffen, dass die spezifischen richterlichen Arbeitsmöglichkeiten in einer spezialisierten Fachgerichtsbarkeit doch noch genügend Anreize bieten!

1.4 Eigenständigkeit der Verwaltungsgerichtsbarkeit

Im Folgenden möchte ich mich auf Probleme konzentrieren, die weniger im Fokus der Öffentlichkeit stehen. Es geht mir um die Eigenständigkeit der Verwaltungsgerichtsbarkeit, ihre institutionelle und funktionelle Existenz. Das betrifft zum einen politische Initiativen zur Zusammenlegung aller drei öffentlich-rechtlichen Gerichtsbarkeiten oder zumindest von Sozial- und Verwaltungsgerichtsbarkeit: eine heikle Debatte, die nie völlig an Aktualität verlieren wird. Die letzten politischen Aktivitäten dazu hatten eng mit den Besonderheiten der über die Jahrzehnte wechselnden Belastungssituation bei den Verwaltungsgerichten zu tun. Auf diese möchte ich deshalb noch gesondert zu sprechen kommen.

Darüber hinaus geht es mir um das Problem der Zuweisung eigentlich öffentlich-rechtlicher Zuständigkeiten an andere Gerichtszweige, vornehmlich an die Zivilgerichtsbarkeit. Die Ziviljustiz wird vom Gesetzgeber verstärkt zur Kontrolle des Verwaltungshandelns eingesetzt. Dabei handelt es sich um eine Praxis des Gesetzgebers, die nach meinem Eindruck in den letzten Jahren immer mehr überhandgenommen hat. Sie höhlt systemwidrig die funktionale Bedeutung einer eigenständigen Verwaltungsgerichtsbarkeit aus und das aus meiner Sicht mit durchaus nachhaltigen Folgen für das gesamte Justizsystem. Die sogenannte große Lösung "Zusammenlegung" der Gerichtsbarkeiten findet ihren Helfer - oder Vorläufer? - in dieser kleinen Lösung, der sukzessiven Verwischung von Funktionsgrenzen der Gerichtszweige untereinander. Die Folgen sind durchaus nicht nur rein organisatorisch.

2. Zusammenlegungsdebatte und Belastung

Das deutsche Justizsystem mit seinen fünf verschiedenen Gerichtszweigen ist weltweit in der Tat eine Besonderheit. Üblicherweise sind Gerichtsbarkeiten tendenziell entweder monistisch als Einheitsgerichtsbarkeit oder dualistisch organisiert. Im dualistischen Konzept umfasst einer der beiden Gerichtszweige häufig die Materien des allgemeinen Verwaltungsrechts und des Steuer- und Abgabenrechts sowie des Sozialrechts, der andere dann Zivil- Arbeits- und Strafrecht. Andere Abgrenzungen sind indes nicht selten. In wenigen Staaten der Welt ist der Rechtsschutz gegen Akte der öffentlichen Gewalt allerdings vergleichbar differenziert gewährleistet wie in Deutschland.

Unser komplexes System erfährt im Ausland viel Bewunderung, bei dortigen Richterkollegen gelegentlich auch Neid. Im Inland scheint es rechtfertigungsbedürftig. Fragen dazu haben eine unterschiedliche Konjunktur - meist im Sinne von: Wären weniger Gerichtszweige nicht "mehr" - also kostengünstiger, effektiver, besser? Die Gerichtssysteme in anderen demokratischen Staaten erfüllen regelmäßig auch ihren rechtsstaatlichen Zweck - heißt es. Natürlich ist die Organisation von Rechtsschutz auf vielfältige Weise möglich. Aber warum in Deutschland ein System ändern, das für Rechtssuchende mehr Vor- als Nachteile hat? Wer Änderungen einer bewährten gerichtlichen Gesamtstruktur will, sollte zumindest sehr überzeugende Gründe aufbieten können und gleichzeitig belegen, dass sich die mit einer Zusammenlegung verbundenen Ziele im geltenden System nicht verwirklichen lassen. All dies fehlt in bisherigen Zusammenlegungsdebatten in Deutschland. Diese finden seit Ende der 1950er-Jahre immer wieder statt. Die Akteure finden sich in Wissenschaft und Politik, in der Richterschaft eher selten. Diese Debatte wird wohl immer wieder aufflackern, zumindest solange der Schutz richterlicher Spezialisierung durch institutionelle Differenzierung nicht als eigenständiger rechtsstaatlicher Wert wahrgenommen wird. Für die allgemeine Verwaltungsgerichtsbarkeit ist die Frage von existenzieller Bedeutung. Allein fiskalische Überlegungen greifen auf diesem Gebiet ebenso zu kurz wie richterliches "Revierverhalten".

2.1 Zusammenlegungsbestrebungen und Verfahrensstand

Das Thema Zusammenlegung von Gerichtszweigen war in den Jahren zwischen 2003 und 2009 nicht nur Teil einer abstrakten Debatte, sondern es stand ganz konkret im Bund und in den Ländern auf der politischen Agenda. Die "Zusammenlegung von Gerichtszweigen" war Teil einer Koalitionsvereinbarung, sie mündete in mehreren Gesetzesentwürfen. Für ihre Befürworter stand ein Erfolg also eigentlich zum Greifen nahe. Warum sie damals scheiterte? Das bleibt unklar. Gleichwohl: Die damalige Debatte zeigt uns, wie der politisch agierende Gesetzgeber seine fünf Gerichtsbarkeiten und eben vor allem auch die Verwaltungsgerichtsbarkeit wahrnimmt. Sie ist ein Indiz für ihren Bedeutungs- und Funktionsverlust.

Anlass für die jüngsten Zusammenlegungsideen bot vor allem die ab 2003 immer weiter auseinander gehende Belastung der Verwaltungsgerichte und der Sozialgerichte der Länder. Eine Belastungsschere, die längst wieder geschlossen ist beziehungsweise sich in ihr Gegenteil verkehrt hat. Damals aber stiegen bei den Sozialgerichten die Eingänge infolge der sogenannten Hartz-Gesetzgebung.¹² Im Zuge dieser Gesetzgebung hatten die Verwaltungsgerichte ihre Zuständigkeit für steuerfinanzierte Sozialleistungen in Form der früheren Sozialhilfe an die Sozialgerichte abtreten müssen.¹³

Auf der Ebene der Justizministerkonferenz ging man in den Jahren 2003 und 2004 das Thema Zusammenlegung durchaus grundlegend an.¹⁴ Es wurden sämtliche Varianten einer Zusammenlegung diskutiert. Selbst die Radikallösung - Zusammenlegung von Zivil- und Arbeitsgerichtsbarkeit auf der einen Seite und der drei öffentlich-rechtlichen Gerichtsbarkeiten auf der anderen Seite - wurde angedacht. Sie schaffte es aber dann doch nicht in die offiziellen Papiere. Im Vordergrund stand damals nicht die Effektuierung der rechtsstaatlichen Funktionen der Rechtsprechung, sondern ein administrativ-fiskalisches Ziel. Der Schutz der Richter vor Versetzung erschwerte den Personalausgleich zwischen den Gerichtszweigen bei Belastungsunterschieden: Hierauf wollte man flexibler reagieren können und das Problem weitgehend der Verantwortung der Gerichte zuweisen. Angesichts der bescheidenen Ausstattung sowohl der Verwaltungsgerichtsbarkeit als auch der Sozialgerichtsbarkeit hätte dies allerdings kaum die beabsichtigte Ersparnis neuer Richterstellen sichern können. In Richterkreisen wurde dazu gerne der Satz aus dem Libretto des Fidelio zitiert: Wenn sich Nichts mit Nichts verbindet, ist und bleibt die Summe klein!

Doch der politische Druck wurde erhöht: Vorbereitet durch eine Bund-Länder-Arbeitsgruppe¹⁵ brachte der Bundesrat 2004 einen Gesetzesentwurf zur Änderung des Grundgesetzes¹⁶ und zu einem sogenannten Zusammenlegungsgesetz¹⁷ ein. Beide sollten es den Ländern optional ermöglichen, alle drei öffentlich-rechtlichen Gerichtsbarkeiten oder auch nur zwei davon zusammen durch ein neues zu gründendes Fachgericht auszuüben - Stichwort "Optionslösung". Auf die Zusammenführung der obersten Gerichtshöfe des Bundes und der drei unterschiedlichen Prozessordnungen wurde ausdrücklich verzichtet. Dies obwohl in die Vereinheitlichung der Prozessordnungen, wie schon Ende der 1960er- und Mitte der 1980er-Jahre, bereits viel Arbeitskraft investiert worden war.

Von allen denkbaren Lösungen war eine besonders problematische gewählt worden. Am Ende fehlte es glücklicherweise am "Abschluss". Die Gesetzesentwürfe fielen zweimal der Diskontinuität zum Opfer. Mehrheiten ließen sich nicht gewinnen. Ein vorläufig letztes Aufflammen: Im Herbst 2009 bekundete der Koalitionsvertrag von CDU/CSU und FDP¹⁸ noch die Absicht, Verwaltungs- und Sozialgerichte auf Länderebene zusammenzufassen - also wieder ohne die Finanzgerichte¹⁹ und wieder ohne auch die Struktur der Bundesgerichte zu verändern. Auch dazu kam es nicht. Welche Widerstände am Ende für das Scheitern maßgeblich waren, drang nicht an die Öffentlichkeit.

2.2 Gründe für und gegen eine Zusammenlegung

Aus Sicht der Justizministerinnen und -minister sprachen für eine Zusammenlegung damals vor allem: die Flexibilisierung des Einsatzes von Lebenszeitrichtern, Personal- und Sachkosteneinsparung sowie die Angleichung an europäische Gerichtsstrukturen.²⁰ Keines dieser Argumente war meines Erachtens zwingend oder auch nur überzeugend genug, die bewährte Gerichtsstruktur zu ändern. Auch wurden funktionale Äquivalente zur Zusammenlegung nicht ernsthaft erwogen. Als solche wären beispielsweise in Betracht gekommen:

• eine verfassungsgeleitete Reform des Richterdienstrechts, die in Ausnahmesituationen wie der damaligen eine leichtere Versetzung von Richtern hätte ermöglichen können. Die Bund-Länder-Arbeitsgruppe hat hier zu Unrecht behauptet, dass dieser Weg von Verfassungs wegen gänzlich versperrt sei – sogar die grundgesetzliche Ewigkeitsgarantie wurde hierfür bemüht.²¹
• andere organisatorische Maßnahmen, um die intendierte Personal- und Sachkosteneinsparung zu erreichen. Heute lassen sich dazu Erfolgsmodelle verkünden. In vielen Ländern entstanden Justizzentren – Gerichte unterschiedlicher Gerichtszweige wurden im gleichen Gebäudekomplex versammelt. Hiermit ließen sich über gemeinsame Bibliotheken und Technik und Teilen der Verwaltung durchaus beachtliche Synergieeffekte erreichen. Wiederum andere Möglichkeiten zur Erzielung von Synergieeffekten erwuchsen aus länderübergreifender Zusammenarbeit: So bildeten die Länder Berlin und Brandenburg per Staatsvertrag in zumindest vier Gerichtszweigen gemeinsame Fachobergerichte. Bremen und Niedersachsen gründeten auf diese Weise ein gemeinsames Landessozialgericht.
• Versetzungen oder Abordnungen mit Zustimmung der betroffenen Richterinnen und Richter. Diese Möglichkeit kann nicht von vornherein als fruchtlos und vergeblich abgetan werden. Es gibt das Beispiel Hessen: Hier konnten 2010 (und später) angesichts der akuten Notlage in ausreichendem Maße Verwaltungsrichter und -richterinnen gewonnen werden, um die Sozialgerichte bedarfsentsprechend zu verstärken.²²

Aber auch das wohl wichtigste Kontra-Argument fand damals leider nur wenig Resonanz: Eine Zusammenlegung hätte die ganz spezifische verwaltungsrechtliche Spezialisierung - und natürlich auch die in den anderen Gerichtsbarkeiten - erheblich erschwert. Spezialisierung ist für die Qualität der Rechtsprechung von großem Gewicht, auch wenn sie stets nur begrenzt möglich ist. Auch im eigenen Gericht hat niemand die Gewähr, vom Präsidium stets für dieselben Rechtsgebiete eingesetzt zu werden. Und dies wäre auch nicht einmal wünschbar. Aber Richter müssen im Verfahren den aus hochspezialisierten Anwaltskanzleien kommenden Fachanwälten auf Augenhöhe begegnen können. Dies verlangt ein erhebliches Maß an Spezialisierung. Dagegen wird eingewandt, dass vergleichbare Spezialisierungsgrade über die Binnendifferenzierung innerhalb der neuen Gerichtseinheiten genauso möglich wären.²³ Das mag im Einzelfall zutreffen. Es käme dabei aber auf den Goodwill vieler Beteiligter an. Denn das Ziel eines flexiblen Richtereinsatzes ist es ja gerade, trotz Binnendifferenzierung auf vorhandene Spezialisierungen keine Rücksicht nehmen zu müssen.

Hinzu kommt, dass eine Zusammenlegung auch für die Nachwuchsgewinnung nachteilig gewesen wäre. Die besonderen Spezialisierungsmöglichkeiten der Verwaltungsgerichtsbarkeit waren schon immer gerade für intrinsisch motivierte Kandidatinnen und Kandidaten von Gewicht. Darüber hinaus lockt sie auch Personen, die schon Lehrjahre in der Verwaltung hinter sich haben. Solche Erfahrungen vermögen einen richterlichen Spruchkörper wirksam zu ergänzen. Denn die Verwaltungsrechtsprechung darf Probleme ihrer Umsetzung durch Behörden nicht aus dem Blick verlieren.

2.3 Belastungsschwankungen und Gesetzgebung

Der Ruf nach flexiblerem Richtereinsatz knüpft an periodisch wechselnde Unterschiede in der Arbeitsbelastung in den Gerichtszweigen an. Belastungsfragen sind in der Verwaltungsgerichtsbarkeit ein Dauerthema, ein rechtsstaatlich relevantes noch dazu. Werden sie nicht befriedigend gelöst, hat dies Auswirkungen auf Dauer und Qualität des Rechtschutzes - wobei beides nicht voneinander zu trennen ist. Bürgerinnen und Bürger spüren die Auswirkungen. Die zivilgesellschaftliche Unterstützung unseres Rechtsstaates hängt davon ab. Auch wenn Umfragewerte dazu immer zwiespältig zu bewerten sind - eine indizielle Funktion lässt sich ihnen nicht absprechen. Im Herbst 2019 ergaben Umfragen ein grundsätzliches Vertrauen in die Justiz von immerhin 69 Prozent.²⁴ Allerdings sind auch 83 Prozent davon überzeugt, dass die Gerichte überlastet sind, in den östlichen Bundesländern ist der Prozentsatz noch höher.²⁵ Jedenfalls lassen solche Zahlen eine größere Krise für die Akzeptanz der Justiz nicht vermuten. Aber auf die Belastung der Gerichte - die ja nicht nur eine gefühlte ist - muss reagiert werden. Es gilt Dauer und Rechtsstaatlichkeit jedes einzelnen Verfahrens unter Kontrolle zu halten.

Auf die Frage nach den Ursachen von Belastungsschwankungen in der Verwaltungsgerichtsbarkeit lässt sich allgemein feststellen: Es gibt keine Gerichtsbarkeit, die von aktuellen Entwicklungen und Paradigmenwechseln in Politik und Gesellschaft, Wirtschaft und Wissenschaft vergleichbar unmittelbar beeinflusst ist wie die Verwaltungsgerichtsbarkeit. Ich klammere das Bundesverfassungsgericht wegen seiner Sonderstellung einmal aus. Die Mehrzahl der in Bund und Ländern jährlich verkündeten Rechtnormen betrifft Materien des Verwaltungsrechts. Es geht um gestaltende Politik, in Rechtsformen gegossen. Den später folgenden Bedarf nach gerichtlicher Klärung und Streitentscheidung inbegriffen. Die Arbeitssituation der Gerichte ist Teil der Kostenbilanz dieser normativ umzusetzenden Gesellschaftspolitik. Eine verbesserungsbedürftige Gesetzgebungskultur tut ein Übriges.

2.3.1 Ursachen der Belastungsschwankungen

Die Belastungsschwankungen in der Verwaltungsgerichtsbarkeit haben unterschiedliche Ursachen. Rechtsgebiete, die zeitweilig zu einem Massenphänomen werden, sind einer der Gründe. Oder Fälle mit außergewöhnlicher Komplexität - in manchen Rechtsgebieten vermehrt zu finden, aber letztlich in allen möglich - erfordern eine ganz überdurchschnittliche Bearbeitungsdauer. Beispiel hierfür sind Großverfahren im Fachplanungs- und Umweltrecht. Aber wie gesagt: Umfangreiche und schwierige Tatsachenermittlungen und ungeklärte und hochkomplexe Rechtsfragen sind eine Frage des Einzelfalls und nicht allein der Rechtsmaterie.

Als Massenphänomen erwies sich beispielsweise bis Anfang der 1980er-Jahre das Kriegsdienstverweigerungsrecht. Ab den 1970er-Jahren auch das Hochschulzugangsrecht, Stichwort: Numerus Clausus. Auch das Recht zur Bereinigung von SED-Unrecht wie das der Regelung offener Vermögensfragen (Stichwort: Rückgabe vor Entschädigung) war über viele Jahre hin ein Mengenproblem. Und seine vergleichsweise schnelle Bewältigung war eine der großen Leistungen der Verwaltungsgerichtsbarkeit!

Die Zahlen der Verfahren im Asyl- und Flüchtlingsrecht toppten allerdings schon in den 1970er- bis 1990er-Jahren alles andere. Heute fast vergessen: Auch in den Jahren 1991 bis 1993 waren über eine Million Asylbewerber gekommen. Die Eingangszahlen bei den Gerichten 2018 überflügeln die damaligen vermutlich nur kurzfristig: Gegenmittel im Jahr 1993 war eine Grundgesetzänderung, die zu dem neuen Artikel 16 a GG führte - vor allem aber das 1997 in Kraft getretene (erste) Dubliner Übereinkommen,²⁶ dessen Brüchigkeit wir seit einer Weile erleben. Die Gerichte mussten eigene Strategien entwickeln: Als Massenphänomene erlebte Verfahren können selten im Schnelldurchlauf erledigt werden. Aber über Fallgruppenbildung, geschickte Gerichtsorganisation und dank elektronischer Hilfsmittel heute sind vergleichsweise hohe Erledigungszahlen pro erfahrenen Einzelrichter oder pro Kammer möglich.

2.3.2 Entlastungsversuche und ihre Probleme

Die Belastung der Gerichte wird unter anderem gemessen an der Pro-Kopf-Belastung des richterlichen Personals. Die Politik in den Ländern und im Bund hat immer wieder unterschiedliche Anläufe unternommen, diese zu senken. Einige Beispiele:

Die Länder haben dazu meist auf eine Erhöhung oder Verminderung der Richterzahlen gesetzt. Hierzu ein paar Größenordnungen: Während die Zahl der Verwaltungsrichterinnen und -richter bis Mitte der 1970er-Jahre weniger als 1 000 betrug, wuchs sie in den 1980er-Jahren auf über 1 500 und in den 1990er Jahren auf über 2 000 Richterinnen und Richter an - mit einem kurzeitigen Spitzenwert von über 2 500 in der Mitte der 1990er-Jahre.²⁷ Derzeit sind es wieder über 2 300 Richterinnen und Richter - der Ausbau war dringend erforderlich!²⁸

Eher kontraproduktiv wirkte ein Abbau des verwaltungsgerichtlichen Vorverfahrens in unterschiedlichen Rechtsgebieten, dies vor allem in den Flächenländern.²⁹ In den Jahren um 2007³⁰ hatte sich die Zahl der verwaltungsgerichtlichen Klagen dadurch zunächst sprunghaft erhöht.³¹ Das blieb nicht so. Aber die Langfristfolgen bleiben undeutlich, da neueres Datenmaterial und begleitende Evaluationen offenbar nicht vorliegen. Um die Probleme abzufedern, schufen manche Behörden als funktionales Äquivalent ein "informales Beschwerdemanagement".³² Der Eindruck insgesamt bleibt zwiespältig: Das Widerspruchsverfahren - zumal mit ehrenamtlich besetzten Widerspruchsausschüssen - bot die bürgerfreundliche Möglichkeit einer konsensualen und kostengünstigen Konfliktlösung. Es dürfte - soweit es von der Verwaltung professionell gehandhabt wurde - viele Klagerhebungen vermieden haben.

Dem Bundesgesetzgeber stehen zu Bewältigung von Belastungsproblemen bei den Gerichten andere Mittel zur Verfügung. Die Ausgestaltung des Prozessrechts ist seit Anbeginn ein probates Mittel. Die Verwaltungsgerichtsordnung wurde von 1960 bis heute über 90-mal geändert. Wegen besonders einschneidender Wirkungen seien hieraus genannt:

• der im Dezember 1990 eingeführte Gerichtsbescheid: Dieser bietet die Möglichkeit der Entscheidung ohne mündliche Verhandlung und ohne ehrenamtliche Richter. Zulässig ist er nur, wenn der Rechtsstreit keine besonderen Schwierigkeiten tatsächlicher oder rechtlicher Art aufweist und der Sachverhalt geklärt ist. Überlastete Richter nahmen diese Voraussetzungen großzügiger an als andere.
• der 1993 eingeführte streitentscheidende Einzelrichter: Dieser ist nur für den Fall erlaubt, dass die Sache aus Sicht der Kammer keine besonderen Schwierigkeiten tatsächlicher oder rechtlicher Art aufweist und die Rechtssache auch keine grundsätzliche Bedeutung hat. Auch hier eine teilweise bedenkliche Praxis: Hohe Belastung der Kammern und sicher gelegentlich auch Wunsch nach richterlicher Tätigkeit ohne in die Kompromissstruktur einer Kammer eingebunden zu sein, führten dazu, dass die Übertragung auf den Einzelrichter bei vielen erstinstanzlichen Gerichten zum Regelfall wurde.³³ So gab es Verwaltungsrichter, die einen Fall selbst dann als nicht besonders schwierig und deshalb einzelrichtertauglich bewerteten, wenn sie ihn dem Europäischen Gerichtshof vorlegen wollten.

Den tiefsten strukturellen Einschnitt setzte die Sechste Verwaltungsgerichtsordnungsnovelle des Jahres 1996.³⁴ Mit einer Reihe von Maßnahmen zielte sie auf die Entlastung der Rechtmittelinstanzen und stärkte so die Bedeutung der Eingangsinstanz. Zentrale Maßnahmen waren die Zulassungsberufung im Klagverfahren und die Zulassungsbeschwerde im Eilverfahren, ebenso der Anwaltszwang für die zweite Gerichtsinstanz in den Ländern. Das missglückte Zulassungsverfahren für Beschwerden wurde zwar im Jahr 2002 wieder abgeschafft.³⁵ Die Zulassungsberufung blieb jedoch, mit durchaus weitreichenden Folgen: Nur noch der weitaus kleinere Teil der verwaltungsgerichtlichen Verfahren hat heute Chancen, die zweite Instanz als Berufungsverfahren zu erreichen. Die Zulassungsquote bei den Oberverwaltungsgerichten hat sich auf einem niedrigen Stand - in der Regel zwischen 20 und 40 Prozent - eingependelt. Solche Zahlen sagen für sich genommen noch nicht viel. Doch es scheitern nicht ganz wenige Zulassungsanträge nicht etwa daran, dass es an klärungsbedürftigen Tatsachen- oder Rechtsfragen gefehlt hätte, sondern daran, dass die von der Rechtsprechung mitunter kleinteilig formulierten Anforderungen an die Darlegungslasten nicht erfüllt sind. Was meist - wenn auch noch zu häufig - nicht so weit geht, dass die vom Bundesverfassungs­gericht formulierten Grenzen einer unzulässigen Erschwerung des Zugangs zur Rechtsmittelinstanz nicht eingehalten würden.³⁶ Allerdings lassen sich nachteilige Folgen für die Akzeptanz der Verwaltungsgerichtsbarkeit vermuten. Jedenfalls wurde das politisch erwünschte Ergebnis der Entlastung der Oberverwaltungsgerichte und Verwaltungsgerichtshöfe und auch des Bundesverwaltungsgerichts im Ergebnis erreicht. Wer das Rechtsmittelrecht unter eine Zulassungslösung stellt, nimmt in Kauf: Die Richter selbst entscheiden, und zwar mit beträchtlichem Beurteilungsspielraum, ob und wie der Fall die nächste Instanz erreicht - vom Judex a quo zum Judex ad quem. Und bedeutsamer noch: Die Zulassungsanträge erfordern den sorgfältig arbeitenden und auch kundigen Rechtsanwalt - dies auch in Rechtsgebieten mit einem aus Anwaltssicht negativen Kosten-Nutzenverhältnis.

Zudem führt - für Insider unverkennbar - die Zulassungslösung zu gravierenden Auswirkungen in der dritten Instanz, beim Bundesverwaltungsgericht. Die Leitfunktion des Bundesverwaltungsgerichts für die verwaltungsgerichtliche Rechtsprechung wird durch das berufungsgerichtliche Zulassungssystem spürbar beeinträchtigt. Aufgabe des Bundesverwaltungsgerichts ist es, in allen wichtigen Rechtsgebieten für Rechtseinheit und in einem nicht zu unterschätzendem Maße für die stets notwendige Rechtsfortbildung zu sorgen - mag man das so nun nennen oder von notwendiger Gesetzesinterpretation sprechen. Jedenfalls: Diese Funktion kann erfolgreich nur erfüllt werden, wenn das Bundesverwaltungsgericht hinreichende Fallzahlen in den wichtigsten Rechtsgebieten erhält. Daran mangelt es seit vielen Jahren. Nur 1 bis 2 Prozent aller verwaltungsgerichtlichen Fälle erreichen das Bundesverwaltungsgericht als oberste Instanz, sei es über die Zulassung der Revision durch die Vorinstanzen oder auf dem Weg der Nichtzulassungsbeschwerde. In absoluten Zahlen: Von den circa 90 000 Verfahren, die bei den Verwaltungsgerichten erstinstanzlich eingehen - Asylverfahren sind hier abgezogen -, erreichen das Bundesverwaltungsgericht im Jahr noch durchschnittlich circa 1 100 - diese Zahl wiederum bereinigt um Asylverfahren.³⁷ Dies ist eine verschwindend geringe Zahl, zudem höchst ungleichmäßig auf die einzelnen Rechtgebiete verteilt.³⁸ Rechtspolitisch gesehen ergibt sich daraus eine Schieflage.

2.3.3 Bundesverwaltungsgericht als alleinige Instanz

Noch eine weitere Schieflage zentriert sich beim Bundesverwaltungsgericht. Es ist seine allein-instanzliche Zuständigkeit bei Klagen zu allen großen Infrastrukturvorhaben in der Bundesrepublik. Im Zuge der Wiedervereinigung war die Schaffung von Verkehrsinfrastruktur in und zu den neuen Bundesländern das Gebot der Stunde. Der Rechtsschutz sollte der Schnelligkeit wegen ausnahmsweise auf ein Minimum reduziert werden. So erhielt das Bundesverwaltungsgericht über das Verkehrswegeplanungsbeschleunigungsgesetz³⁹ die erst- und letztinstanzliche Zuständigkeit im Bereich von Fernstraßen, Schienenwegen und Flughäfen. Es blieb nicht bei der wegen des historischen Anlasses verständlichen Ausnahmeregelung. Der Gesetzgeber beurteilte das ein-instanzliche Verfahren als Erfolgsmodell. Denn nach und nach erhielt das Bundesverwaltungsgericht die erst- und letztinstanzliche Zuständigkeit für alle wichtigen Planungsvorhaben in der Bundesrepublik,⁴⁰ einschließlich der Planung von Energieleitungen.⁴¹ Dabei geht es um über 100 Planungsvorhaben,⁴² jedes einzelne in den Gesetzen konkret bezeichnet und aufgelistet. Am Ende - und dieses ist längst nicht absehbar - dürften daraus weit mehr als 1 000 Einzelklagen entstehen. Das sind große Herausforderungen für ein Gericht, das im Kern ein Revisionsgericht ist: Die verfahrensrechtlichen Anforderungen sind erheblich, der materiell-rechtliche Gehalt einerseits dicht, andererseits in einem Abwägungsmodell eher unbestimmt, kaum determiniert. Die Überlagerung durch EU-Recht in erheblichem Umfang kommt hinzu.

Dem Gesetzgeber ging es mit solchen Änderungen vor allem um Beschleunigung der Gerichtsverfahren. Sicher wollte er auch bestmögliche richterliche Arbeit. Beides erhält er, soweit dies eben in nur einer Instanz möglich ist. Doch derartige Zuständigkeiten sind und bleiben ein Fremdkörper im Gefüge der obersten Gerichtshöfe des Bundes. Das Bundesverwaltungsgericht dürfte das einzige oberste Bundesgericht sein, das mit mehr als circa 30 Prozent seiner Auslastung⁴³ erstinstanzlich tätig ist. Dies ist kein guter Zustand, aber er kennzeichnet die gegenwärtige Lage der Verwaltungsgerichtsbarkeit in besonderem Maße: Der alleinige Rechtsschutz durch das Bundesverwaltungsgericht findet unter Ausschluss einer föderalen Verankerung bei den Gerichten der Länder statt. Der Gesetzgeber hält augenscheinlich die bei den Gerichten der Länder vorhandene Ortskunde und Expertise im Landesrecht gerade in diesen besonders wichtigen Fällen nicht für erforderlich. Darüber hinaus verzichtet ein solches Rechtsschutzmodell ohne Not auf einen wichtigen Vorteil eines zumindest zwei-instanzlichen Verfahrens. Es verzichtet auf den kritischen Dialog zwischen den Instanzen. Dieser verbessert nicht nur die Rechtsprechung, sondern hilft auch den Prozessbeteiligten bei der Rechtsverfolgung und fördert die Akzeptanz. Der volkstümliche Ausdruck vom kurzen Prozess symbolisiert solch allfällige Akzeptanzprobleme. Immerhin hat der Gesetzgeber für die Planung von Flughäfen den zwei-instanzlichen Rechtsweg inzwischen wieder hergestellt. Leider steckt dahinter wohl keine Einsicht. Denn der Koalitionsvertrag von Februar 2018 will dem ein-instanzlichen Gerichtsverfahren weitere Anwendungsfälle zuführen.⁴⁴

Die Gesamtdauer der Ausführung von Infrastrukturvorhaben profitiert übrigens herzlich wenig von der Verkürzung des Rechtsschutzes. Betrachtet man die durchschnittliche Zeitspanne vom Beginn des Verwaltungsverfahrens bis zur Planverwirklichung und Inbetriebnahme, so zeigen sich die wahren Zeitfresser: Es sind komplexe Verwaltungsverfahren und technische Probleme, die das Zeitkonto belasten. Die Dauer der Gerichtsverfahren spielt daneben nur eine untergeordnete Rolle. Beispiele, wie Berliner Flughafen, Stuttgart 21 und andere mehr kennt jeder von uns.

3. Abdrängende Verweisung - Rechtwegebereinigung

Bei meinem weiteren "Rechtswegethema" geht es um eine Neujustierung der traditionellen fünf Gerichtszweige von innen heraus. Sie betrifft den "Markenkern" der Verwaltungsgerichtsbarkeit, es geht um ihre funktionale Integrität. Zu beobachten ist das Phänomen, dass es zwar eine verwaltungsgerichtliche Generalklausel gibt, dass aber deren systematisierende Funktion, vor allem hinsichtlich der Abgrenzung von Verwaltungs- und Ziviljustiz, durch den Gesetzgeber nur wenig beachtet wird. Es handelt sich um ein Thema, das insbesondere seit 2004 verstärkt im justizpolitischen Fokus steht.⁴⁵

Die Generalklausel verweist alle öffentlich-rechtlichen Streitigkeiten nichtverfassungsrechtlicher Art auf den (allgemeinen) Verwaltungsrechtsweg, soweit sie nicht durch Gesetz einem anderen Gericht ausdrücklich zugewiesen sind. Das ist für die Sozialgerichtsbarkeit und die Finanzgerichtsgerichtsbarkeit enumerativ geschehen.⁴⁶ Dem entsprechen bestimmte Leitbilder der allgemeinen Verwaltungsgerichtsbarkeit und ihrer öffentlich-rechtlichen Schwestergerichtsbarkeiten. Die Leitbilder der Zivilgerichtsbarkeit und ihrer Schwestergerichtsbarkeit im Arbeitsrecht unterscheiden sich davon. Dass solche Leitbilder verfassungsrechtlichen Schutz genießen, mag man bestreiten. Die Bestandsgarantie des Artikel 95 Absatz 1 GG für die fünf Bundesgerichte schließt aber einen korrelierenden Schutz der ihnen jeweils zugeordneten Rechtswege zumindest nicht aus.⁴⁷

Dem einfachen Gesetzgeber steht bei der Zuweisung von Zuständigkeiten an die Gerichtsbarkeiten sicherlich ein nicht unbeträchtlicher rechtspolitischer Spielraum zur Seite - schon mangels völlig eindeutiger Zuordnungskriterien. Indessen wird man den verfassungsrechtlichen Schutz eines typenprägenden Kernbereichs noch unterstellen dürfen.⁴⁸ Auch das Gebot der Rechtswegeklarheit hätte hier einen Anwendungsbereich⁴⁹ - auch wenn im Einzelfall die notwendige Rechtsmittelbelehrung für Klarheit sorgen könnte. Eine leitbildgerechte Zuweisung von Zuständigkeiten an die einzelnen Gerichtszweige mag also verfassungsrechtlich nicht erzwingbar sein.⁵⁰ Rechtspolitisch überaus wünschenswert ist sie allemal.

3.1 Rechtswegszuordnung ohne Leitbild

Ureigene Aufgabe öffentlich-rechtlicher Gerichtsbarkeiten ist die Kontrolle hoheitlichen Handelns. Sie haben die Rechte Betroffener gegenüber dem Staat zu wahren und diese - unter Beachtung des den Behörden und Trägern öffentlicher Verwaltung eingeräumten Gestaltungsspielraums - sicherzustellen. Ziviljustiz ist hingegen klassisch durch Privatautonomie und Handlungsfreiheit zur Verfolgung individueller Interessen in den Grenzen der Rechtsordnung gekennzeichnet.⁵¹ Verwaltungsgerichtsbarkeit und Zivilgerichtsbarkeit enthalten in ihrem jeweiligen Prozessrecht auf die unterschiedlichen Ausgangssituationen zugeschnittene Regelungen. In der Verwaltungsgerichtsordnung ließen sich dazu beispielsweise nennen: Regelungen über die aufschiebende Wirkung von Widerspruch und Klage gegen behördliche Entscheidungen, über die Möglichkeit der Anordnung des Sofortvollzugs durch die Behörde und den vorläufigen Rechtsschutz gegen solche Anordnungen oder den Untersuchungsgrundsatz.

Der heutige Gesetzgeber kann mit solchen Leitbildern erkennbar wenig anfangen. Er weist Streitigkeiten - nicht immer, aber doch zu häufig - einer Gerichtsbarkeit nicht auf der Grundlage der materiell-rechtlichen Einordnung des Rechtsgebiets zu, sondern wählt mit einem gewissen Automatismus auch für originär öffentlich-rechtliche Problembereiche immer wieder den Zivilrechtsweg aus. Ein jüngeres Beispiel ist das Zahlungskontengesetz⁵² (§ 50 ZKG), in dem es um Rechtsschutz gegen öffentlich-rechtliche Entscheidungen der Bundesanstalt für Finanzdienstleistungsaufsicht (BaFin) geht.⁵³ Ein anderes Beispiel ist das Vergaberecht.⁵⁴ Hier hing die Gerichtszuständigkeit zunächst von der Erreichung eines (sektorspezifischen) Schwellenwertes ab, war also gespalten. Auf der Grundlage der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts sind inzwischen einheitlich die Zivilgerichte zuständig - sodass zumindest die zuvorige unsinnige Aufspaltung entfällt.⁵⁵

Verwirrend auch der Rechtsschutz gegen Regulierungsentscheidungen des Bundes. Die Verwaltungsgerichte sind hier zwar auf der Grundlage von Telekommunikationsgesetz, Postgesetz und allgemeinem Eisenbahngesetz zuständig.⁵⁶ Überraschend anders aber ist die Regelung im Energiewirtschaftsgesetz und Kohlendioxid-Speicherungsgesetz: Hier ist gegen Entscheidungen der Regulierungsbehörde der Rechtsweg zu den Oberlandesgerichten eröffnet. Für nicht regulierungsrechtliche Entscheidungen wie technische Aufsicht und Planfeststellung bleiben indessen auch nach diesen Gesetzen die Verwaltungsgerichte zuständig. Dies wird in der Literatur zutreffend als "inkonsequent, unsystematisch und verworren" kritisiert.⁵⁷ Selbst der Deutsche Juristentag hat diese Inkongruenzen kritisch gesehen und im Jahr 2006 vorgeschlagen, doch das gesamte Regulierungsrecht in der Verwaltungsgerichtsbarkeit zu konzentrieren.⁵⁸ Weitere Beispiele wären zahlreich. Von einer allein durch rationale Kriterien bestimmten Gesetzgebung lässt sich da nicht sprechen.

3.2 Gleichwertiger, aber nicht identischer Rechtsschutz

Dass die Hemmschwelle des Gesetzgebers bei der Rechtswegzuordnung so niedrig ist, mag daran liegen, dass sich wesentliche Fallgruppen solch inkonsistenter Rechtswegzuordnungen schon im Grundgesetz finden. Sie verweisen Streitigkeiten über Schadensersatz im Bereich der Amtshaftung und die (Sekundär-)Rechtstreitigkeiten über Enteignungsentschädigungen an die ordentlichen Gerichte (siehe Artikel 34 Satz 3 GG, 14 Absatz 3, 15 Satz 2 GG). Hinzu kommt die zivilrechtliche Auffangzuständigkeit des Artikel 19 Absatz 4 Satz 2 GG. All dies bezeugt die Vorstellung des Verfassungsgebers des Jahres 1949, der Rechtsweg zu den ordentlichen Gerichten sichere die Rechte des Bürgers am besten.⁵⁹ Das war damals mehr als verständlich. Die Fachgerichtsbarkeiten einschließlich der Verwaltungsgerichtsbarkeit hatten ihre rechtsstaatliche Leistungsfähigkeit noch nicht beweisen können. Heute hat sich solches Misstrauen gegen die Verwaltungsgerichtsbarkeit und die anderen Fachgerichtsbarkeiten fraglos vollständig überholt. Der Rechtsschutz in allen fünf Gerichts­zweigen ist gleichwertig. Er ist allerdings nicht identisch. Um es sehr verkürzend zu sagen: Der Kontrollimpetus des Zivil- und Strafrichters ist ein anderer als der Kontrollimpetus des Verwaltungsrichters. Der Kontrollimpetus des Verwaltungsgerichtes wird geprägt durch die Konstellation eines Rechtsschutzsuchenden, der von staatlichen Maßnahmen betroffen ist, und der Reflektion und Gewichtung der maßgeblichen öffentlichen Interessen. Der alltägliche Umgang mit der Offizialmaxime und der stete Seitenblick auf die verfassungsrechtlichen Grundlagen sind Kernkompetenzen in der Verwaltungsgerichtsbarkeit. Dies prägt die Sozialisation der Richterschaft der Verwaltungsgerichtsbarkeit. Abweichend der Kontrollimpetus des Zivilrichters. Der Zivilrichter ist - etwas verkürzt gesagt - gleichsam mediatisiert durch die Parteimaxime. Das bleibt nicht ohne Auswirkungen. Da ich selbst an die zehn Jahre auch in der ordentlichen Gerichtsbarkeit tätig war, weiß ich um die - teils unbewussten und kaum vermeidbaren - Unterschiede in der Herangehensweise. Es ist nicht klug, dies zu vernachlässigen. Probleme der Entlastung und Belastung durch Verlagerungen der Gerichtszuständigkeiten lösen zu wollen, ist jedenfalls sachfremd. Ebenso sachfremd sind Begründungen wie: der Zivilrechtsweg sei einfacher, schneller und billiger. Unabhängig davon, dass solche Begründungen objektiv falsch sind.

3.3 Notwendige Konsequenzen

Rechtswegzuweisungen sollten also in jedem Einzelfall die Stärkung der Gerichtsbarkeit insgesamt im Auge haben. Zwar fehlen die ausnahmslos zwingenden Zuordnungskriterien. Aber es ist doch meist möglich, die den Leitbildern entsprechenden materiell-rechtlichen Zuständigkeiten hinreichend genau zu bestimmen.⁶⁰ Im Interesse des rechtssuchenden Publikums kann dabei durchaus vermieden werden, dass es zur Aufspaltung des Rechtsweges bei der Beurteilung ein- und desselben Lebenssachverhaltes kommt. Die notwendigen Konsequenzen wären aus meiner Sicht die Aufhebung der den ordentlichen Rechtsweg anordnenden Verfassungsbestimmungen, die dort ohnehin inzwischen eher ein Fremdkörper sind. Hinzu käme die Forderung nach einer künftig achtsameren Umgangsweise des einfachen Gesetzgebers mit der Zuweisung von Gerichtszuständigkeiten. Die daraus resultierende Konzentration von primärem und sekundärem Rechtsschutz würde zur wünschenswerten Sichtbarkeit des "Markenkerns" der Verwaltungsgerichtsbarkeit nicht unerheblich beitragen.

Da es bei Amtshaftungsfragen und öffentlich-rechtlichen Entschädigungen letztlich um Fragen des Staatshaftungsrechts geht, dessen Reform seit der Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts aus dem Jahre 1982⁶² auf Eis liegt, dürften Änderungen in diesem Bereich allerdings schwer zu erreichen sein - trotz der erheblichen und überaus anerkennenswerten Grundlagenarbeit, die die Justizministerkonferenz in Form einer umfangreichen Untersuchung im Jahr 2016 auf diesem Gebiet geleistet hat. Auf der Grundlage des Berichts der Länderoffenen Arbeitsgruppe Rechtswegbereinigung hat die Justizministerkonferenz das Bundesjustizministerium inzwischen aufgefordert, das Anliegen einer systemgerechten Rechtswegzuweisung bei zukünftigen Gesetzgebungsvorhaben wieder verstärkt zu berücksichtigen. Außerdem arbeitet sie hinsichtlich der hier genannten Problemfälle selbst an Lösungen.⁶³ Es gilt, die fünf Gerichtszweige auch dadurch zu stärken, dass sie auf der Grundlage nachvollziehbarer Funktionskriterien voneinander unterschieden werden können.

4. Ausblick

Was steht uns in den kommenden Jahren ins Haus? Die Europäisierung von Teilen des allgemeinen Verwaltungsrechts, auch des Verwaltungsprozessrechtes mit seinen Auswirkungen auf die nationale Gerichtsbarkeit schreitet voran. Der Umsetzungsbedarf ist groß. Für die Richter allerdings auch horizonterweiternd. Längst wissen die Verwaltungsgerichte mit Europäisierung umzugehen. Sie wissen, dass die einst beschworene europäische Garantie der Verfahrensautonomie der Mitgliedstaaten löchrig ist, soweit unionsrechtliche Gefilde berührt sind. Gegenwärtig lassen sich mit einiger Zuspitzung zwei Grundpositionen feststellen. Die eine Position verweist auf die eigene Tradition und betont dazu die Verfahrensautonomie des Mitgliedstaates. Man lässt sich gegebenenfalls durch den Europäischen Gerichtshof "belehren" - aber nicht so gerne. Nennen wir sie die Traditionalisten. Die andere Position plädiert dafür, von sich aus eine Fortentwicklung des nationalen Rechts im Sinne einer bewussten und "freiwilligen" Angleichung an das Unionsrechts zu erreichen - sie ließen sich als Integrationalisten bezeichnen.

Die vom Europäischen Gerichtshof immer wieder betonten Grundsätze von Loyalität und Kohärenz, von Effektivität und effektivem Vollzug des Unionsrechtes machen die integrative Entwicklung jedenfalls möglich - oder auch zwingend. Denn der Europäische Gerichtshof hat sich inzwischen ein Instrumentarium geschaffen, das auch vor Verfahrensrecht und Verwaltungsprozessrecht nicht Halt macht. Hier lässt sich eine eher verdeckte Europäisierung beobachten. Veränderungen finden ohne Zugriff des deutschen Gesetzgebers statt, allein durch die Judikatur des Europäischen Gerichtshofs. Das muss man nicht beklagen. Wenn man Europa will, ist dies nicht der schlechteste Weg, den man gehen kann. Er kann aber für die Verwaltungsgerichte in der näheren Zeit durchaus konfliktbeladen sein. Das ist etwa der Fall, wenn der deutsche Gesetzgeber die Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs nicht umsetzt, sondern gegen sie arbeitet. Derartige Zeichen gibt es: so derzeit auf dem Gebiet des Umweltrechts, wo der Europäische Gerichtshof den Rechtsschutz in Umweltsachen deutlich erweitert hat, deutsches Gesetzesrecht dabei als europarechtswidrig markierend.⁶⁴ Die To-do-Liste des derzeitigen Koalitionsvertrages zeigt, dass die Bundesregierung dies wohl nicht wirklich akzeptieren will⁶⁵ - mit allen Unsicherheiten, die dies für Verwaltungs- und Gerichtsverfahren mit sich bringt.

Aktuell wichtiger dürfte für die Verwaltungsgerichtsbarkeit der am 10. Juli 2018 veröffentlichte "Masterplan Migration" des Bundesinnenministers werden.⁶⁶ Dieser Plan lässt verfassungsrechtlich und verfahrenspolitisch aufhorchen. Die Verwaltungsgerichte sollen in Asylverfahren "schnellstmöglich entscheiden". Das mag angehen, wenn die personelle und sächliche Ausstattung stimmt und komplexe Fälle die Zeit bekommen, die sie eben benötigen. Allerdings sollen explizit auch mehr Richter beteiligt werden, "die noch nicht auf Lebenszeit angestellt sind". Dies spricht eigentlich gegen ein wirkliches Beschleunigungsmodell auf breiter Front, schon weil die rechtlich und in tatsächlicher Ermittlung komplexe Materie Asylrecht meist eine längere Einarbeitungszeit verlangt als die meisten anderen Rechtsgebiete. Zudem sollen die Ankerzentren offenbar auch selbst Ort von Gerichtsverfahren werden. Und es verwundert nicht, dass die Kürzung von Rechtsmitteln weiter vorangetrieben werden soll. Das hat alles den Akzent von Aktionismus. In jedem Fall dürfte viel Arbeit auf die Verwaltungsgerichte zukommen.

Dies und andere Entwicklungen zeigen: Die Verwaltungsgerichte sind und bleiben unverzichtbarer Prüfstein des Rechtsstaates - auch in Zukunft.