Die Zukunft der Verfassungsgerichtsbarkeit

Die Aufgabe, die Zukunft der Verfassungsgerichtsbarkeit in Deutschland und Europa zu erörtern, stellt mich vor zwei Probleme: Erstens kann ich nicht in die Zukunft sehen und zweitens steht mir, selbst wenn ich das könnte, das Schicksal der sprichwörtlichen Kassandra klar vor Augen. Ich werde mich daher mit Prophezeiungen und Spekulationen zurückhalten und stattdessen zunächst anhand dreier Ausgangsfragen eine aktuelle verfassungsgerichtliche Standortbestimmung vornehmen, bevor ich in einem zweiten Schritt einige Herausforderungen umreiße, denen sich die Verfassungsgerichtsbarkeit institutionell, funktionell und inhaltlich stellen muss.

1. Ausgangsfragen: Vergewisserung und Bestandsaufnahme

1.1 Sind Verfassungsgerichte selbstverständlich?

Am Anfang meiner Bestandsaufnahme steht eine Frage, die wir uns lange nicht mehr gestellt haben, der wir aber angesichts der Entwicklungen in Polen, Ungarn, Rumänien oder der Türkei und neuer kritischer Stimmen insbesondere aus der US-amerikanischen Literatur¹ nicht ausweichen dürfen: Wozu brauchen wir eigentlich Verfassungsgerichte?

Bis vor Kurzem stellte sich die Geschichte der weltumfassenden Etablierung des materialen Verfassungsstaates² zugleich als eine Geschichte des globalen Siegeszuges der Verfassungsgerichtsbarkeit dar³. Vor allem nach dem Zweiten Weltkrieg wurden neben dem Bundesverfassungsgericht nicht nur in zahlreichen Mitgliedstaaten der Europäischen Union Verfas­sungsgerichte errichtet, so unter anderem in Italien (1956), Frankreich (1958), Spanien (1980), Portugal (1982) und Belgien (1984), sondern zum Beispiel auch in Japan (1947), Südafrika (1994, endgültig 1996) und Lateinamerika, zum Beispiel Chile (1971), Ecuador (1978), Peru (1982), Guatemala (1986)⁴. Ein weiterer Entwicklungsschub folgte aus der Demokratisierung der osteuropäischen Länder, in denen sich, angefangen mit Polen (1985), die Institution der Verfassungsgerichtsbarkeit mehr und mehr durchgesetzt hat. Selbst in traditionell parlamentszentrierten Staaten wie Großbritannien konnte man sich dem "Zuge der Zeit"5 nicht ganz entziehen. Nach Inkorporation des Grundrechtskatalogs der Europäischen Menschenrechtskonvention (EMRK)⁶ können auch dort Akte der öffentlichen Gewalt hinsichtlich ihrer "Menschenrechtskonformität" überprüft werden. Parallel entschied man sich in der exekutiv geprägten Präsidialdemokratie Frankreichs, eine inzidente Normenkontrolle einzuführen.⁷ Besteht nach alledem über die Idee des Schutzes der Verfassung durch ein Gericht heute vielfacher Konsens, so heißt dies indes nicht, dass man von einem einheitlichen Typus der Verfassungsgerichtsbarkeit auszugehen hätte. Vielmehr zeigen sich in der stark differierenden organisatorischen und kompetenziellen Ausgestaltung der jeweiligen Verfassungsgerichte ihre Verfassungsabhängigkeit und Gesetzesdeterminiertheit.⁸

Die vergleichsweise weitgehenden Kontrollkompetenzen des Bundesverfassungsgerichts erklären sich zunächst als eine Reaktion auf die Schreckensherrschaft der unter anderem mit Mitteln der demokratischen Wahl an die Macht gekommenen Nationalsozialisten: In Deutschland ist das Wissen darum, dass die ungezügelte Macht der Mehrheit allzu leicht der Versuchung unterliegen kann, die Minderheit zu unterdrücken, besonders präsent. Allerdings hätte 1951 niemand geahnt, welche Autorität und Akzeptanz das Bundesverfassungsgericht einmal auszeichnen würde. Ruft man sich den Streit um die Wiederbewaffnung und die Auseinandersetzungen um den institutionellen Status des Gerichts in Erinnerung,⁹ dann erkennt man, dass die Etablierung einer starken Verfassungsgerichtsbarkeit nicht selbstverständlich, und schon gar nicht Ausdruck "geschichtsphilosophischer Notwendigkeit" war. Vielmehr sind es ganz unterschiedliche Gründe, die das Bundesverfassungsgericht zu dem gemacht haben, was es heute ist.¹⁰ Es hätte auch anders kommen können. Verfassungsgerichte sind fragile Gebilde!

Deshalb muss uns auch die mittlerweile gut dokumentierte Entmachtung und Desavouierung der Verfassungsgerichte in Polen, Ungarn, Rumänien und der Türkei mehr als beunruhigen.¹¹ Hier könnte ein neuer Gegentrend im Entstehen sein, der ein schlichtes, eher populistisch geprägtes Demokratieverständnis¹² gegen die verfassungsgerichtliche Kontrolle des Gesetzgebers ins Feld führt. Das zentrale und auf den ersten Blick vielleicht sogar intuitiv einleuchtende Argument lautet: Eine Handvoll Richterinnen und Richter darf nicht die Entscheidung der parlamentarischen Mehrheit konterkarieren.

Indes: Spätestens seit Hans Kelsens Staatsrechtslehrervortrag wissen wir, dass Demokratie sehr viel mehr bedeutet als die Herrschaft der aktuellen Mehrheit im Parlament.¹³ Die moderne Demokratie des Verfassungsstaates will vielmehr langfristig die Möglichkeit garantieren, dass die Minderheit zur Mehrheit werden kann. Oder wie es meine Vorvorgängerin im Amt Jutta Limbach einmal formulierte: "Die Mehrheitsregel prägt nicht allein das Wesen der westlichen Demokratie. [...] Zur Demokratie gehören auch bestimmte grundlegende Werte wie die Menschenrechte, auf die alle Staatsorgane verpflichtet sind. [...] Richterinnen und Richter müssen sich daher bewusst sein, dass sie in einem Spannungsverhältnis arbeiten, auf dessen einer Seite die Mehrheitsregel und auf der anderen Seite die grundlegenden Wertentscheidungen unserer Verfassung Beachtung fordern. [...] Sie haben [daher] der Mehrheit zu trotzen, sobald verfassungsrechtliche Garantien wie etwa Minderheitenrechte auf dem Spiel stehen."¹⁴

Die verfassungsrechtliche Aufgabe von Verfassungsgerichten ist es insofern, den Schutz von gesellschaftlichen Minderheiten, von parlamentarischer wie außerparlamentarischer Opposition und die kommunikativen Freiheiten - der Freiheit der Meinungsäußerung, der Presse, der Versammlung und der Vereinigung - zu gewährleisten. Damit eröffnen sie Räume, in denen ein kritischer und fruchtbarer gesellschaftlicher Diskurs stattfinden kann und eine Atmosphäre des freien Meinungskampfs um die besten politischen Konzepte herrscht. Verfassungsgerichte, die diese Räume öffnen und bewahren, arbeiten daher für den demokratischen Verfassungsstaat. Dass sie dabei ihre eigenen Grenzen im Auge halten müssen und sich selbst nicht an die Stelle des Gesetzgebers stellen dürfen, ist unbestreitbar. Die Schwierigkeit, das Spannungsverhältnis zwischen demokratischer Mehrheitsentscheidung und verfassungsrechtlicher Bindung immer wieder angemessen aufzulösen, spricht aber nicht gegen die Notwendigkeit ihrer Existenz.

1.2 Warum ist die Verfassung nicht statisch?

Die Eigentümlichkeit der Verfassung als Maßstab der Rechtsanwendung macht die Arbeit von Verfassungsgerichten nicht leichter. Verfassungen sind nicht in Stein gemeißelt und doch der Wechselhaftigkeit tagesaktueller Gesetzgebung enthoben. Auch die Statik des Grundgesetzes ist komplex. Die konstitutionelle Wirklichkeit bewegt sich dabei zwischen drei Polen, die nur scheinbar in einem Verhältnis der Gegensätzlichkeit zueinander stehen: Stabilität, Zukunftsoffenheit, und Vielfaltssicherung.¹⁵ Wie passt das zusammen?

Eine stabile Verfassung muss nicht statisch sein. Stabilität bedeutet Verlässlichkeit, Sicherheit, nicht aber Unbeweglichkeit oder Starrheit. Oder um es mit Wolf Biermann zu sagen: "Die allzu hart sind, brechen!" Es ist vor allem die "Ewigkeitsklausel" des Artikel 79 Absatz 3 GG mit ihrem Ausschluss von Änderungen der identitätsstiftenden inhaltlichen Kernaussagen der Verfassung auch im Verfahren der Verfassungsänderung, die die Ideen, die der Verfassungsgeber zu Recht für unaufgebbar gehalten hat, in die Zeit hinein sichert. Aber Artikel 79 Absatz 3 GG friert das Grundgesetz nicht etwa insgesamt auf den Status quo von 1949 ein, die Klausel ist vielmehr der stabile Anker jeglicher Verfassungspolitik. Sie ist auch nicht zu trennen von der überwiegenden Offenheit des sonstigen Verfassungstexts, dessen normativer Gehalt von seinen Interpreten immer wieder neu heraus zu präparieren ist. Auf diese Weise bleibt das Grundgesetz auch gewappnet für neue Herausforderungen einer unbekannten Zukunft und kann gewissermaßen "Schritt halten" mit der Realität. Dem verfassungsändernden Gesetzgeber und dem Bundesverfassungsgericht ist die Verfassung nicht allein "gegeben", sie ist ihnen "aufgegeben auch zur Fortentwicklung".¹⁶ Ein Beispiel für eine solche heute selbstverständlich anmutende Fortentwicklung ist das Grundrecht auf Gewährleistung der Vertraulichkeit und Integrität informationstechnischer Systeme, das der Erste Senat schon 2008 unter Vorsitz von Hans-Jürgen Papier prägte.¹⁷ Die Trias von Stabilität, Zukunftsoffenheit und Vielfaltssicherung wird vollständig, wenn man nicht nur im Gleichklang der beiden ersten Akzente die Offenheit für neue Entwicklungen anerkennt. Vielmehr spiegelt der dritte Parameter des grundgesetzlichen "Quellcodes" die Aufgabe, dauerhaft das produktive Zusammenspiel verschiedenster staatlicher und gesellschaftlicher Akteure zu gewährleisten. Pluralität ist kein moralingesäuerter Selbstzweck, sondern Ausdruck des Grundverständnisses aufgeklärter Staatlichkeit: "L'État c'est nous!" Ich füge hinzu: Wir alle!

1.3 Was haben nationale Verfassungsgerichte im europäischen und supranationalen Kontext noch zu sagen?

Als Schlusspunkt meiner kurzen Standortbestimmung möchte ich fragen, was nationale Verfassungsgerichte in Zeiten zunehmender Europäisierung und Internationalisierung überhaupt noch zu sagen haben. Fest steht: Nationalstaatliche Verfassungsgerichte haben Konkurrenz bekommen. Internationale Rechtsquellen und Rechtskreise unterliegen nicht dem exklusiven nationalen Zugriff, sondern der Deutungshoheit überstaatlicher Gerichte wie dem Europäischen Gerichtshof und dem Europäischen Gerichtshof für Menschenrechte. Überschneidungen und Kollisionen unterschiedlicher Kontrollregime sind dabei kaum zu vermeiden. Kann schon nicht mehr ohne Weiteres von einem politischen Einheitsrahmen nationalstaatlicher Organisation gesprochen werden, erscheint auch das Bedürfnis nach diesem Rahmen korrespondierender Verfassungsgerichte nicht mehr zwingend.

Die Bedeutung des Bundesverfassungsgerichts speist sich zu einem erheblichen Teil aus der "Anstoß- und Thematisierungsfunktion des Verfassungsrechts für die Rechtsentwicklung".¹⁸ Erfolgreich konnte das Gericht nur sein, weil es die Rechtsordnung durch umfassende Systematisierungen und innovative Impulse bereichert hat und so zugleich das politische und gesellschaftliche Miteinander. Dies fällt heute ungleich schwerer. Lassen wir mal die Belastung des Gerichts durch die anhaltend große Zahl von Verfassungsbeschwerden sowie das ressourcenbindende Alltagsmanagement einer immer kleinteiligeren Rechtsordnung außer Acht; es sind gerade die überstaatlichen Bezüge, welche den einheitsstiftenden Zugriff durch das Bundesverfassungsgericht erschweren. Der "große Wurf", mit dem das Verfassungsrecht bislang auf grundlegende Fragen des Gemeinwesens "aus einem Guss" antworten konnte, hat heute Rücksicht zu nehmen auf den sektoralen Eigenstand europäischer und internationaler Rechtsschichten. Dass sich Verfassungsrechtsprechung gleichwohl nicht in fragmentiertem Stückwerk und "Klein-Klein" verliert, hat seinen Grund auch in der Einbettung in den europäischen Verfassungsgerichtsverbund.¹⁹ Verfolgt man die Entwicklungslinie der Verflechtung nationaler mit europäischer Rechtsprechung, sind es die Etappen anfänglicher - gegenseitiger - Skepsis, sodann eines Kooperationsverhältnisses²⁰ und schließlich eines komplexen Verbunds,²¹ die den Prozess der fortschreitenden Internationalisierung und Europäisierung markieren. Maßgebliche Ordnungs- und damit Erklärungsmerkmale dieses Gerichtsverbundes sind Einheit, Differenz und Vielfalt, Homogenität und Pluralität, Abgrenzung, Zusammenspiel und Verschränkung.²² Im Gedanken des Verbundes sind Eigenständigkeit, Rücksichtnahme und Fähigkeit zu gemeinsamem Handeln gleichermaßen angelegt.

Wie dieser Verbund in der Praxis funktioniert, zeigen etwa die Verfahren zur Währungspolitik der Europäischen Zentralbank: Da das Bundesverfassungsgericht Zweifel an der Vereinbarkeit des sogenannten OMT-Beschlusses der Europäischen Zentralbank mit den Vorgaben des Unionsrechts hatte, setzte es im Januar 2014 zunächst das Verfahren aus und legte dem Europäischen Gerichtshof gemäß Artikel 267 AEUV mehrere Fragen zur Vorabentscheidung vor.²³ Der Europäische Gerichtshof folgte dem Zweiten Senat nicht im Ergebnis, nahm aber zentrale Aussagen des Vorlagebeschlusses auf und trug jedenfalls den Karlsruher Bedenken dahingehend Rechnung, dass das Handeln der Europäischen Zentralbank der gerichtlichen Kontrolle unterliegt.²⁴ Damit konnte das Bundesverfassungsgericht gut leben und führte - versehen mit verschiedenen Sicherungsmaßgaben - die verfassungs- und unionsrechtlichen Rechtskreise in seinem OMT-Urteil zusammen.²⁵ Der zweite Vorlagebeschluss des Zweiten Senats vom Juli 2017, der rechtliche Bedenken gegen Anleihekaufprogramme der Europäischen Zentralbank zum Gegenstand hat,²⁶ nimmt nun die selbst mitgeprägte Argumentationslinie des Europäischen Gerichtshofs auf und wendet sie auf diesen Sachverhalt an. Wir sind gespannt, wie sich dieser Dialog fortentwickelt.

Unabhängig vom konkreten Ergebnis sollte aber deutlich geworden sein, dass die fortschreitende Europäisierung und Internationalisierung für nationale Verfassungsgerichte nicht nur Einflussverluste nach sich zieht, sondern zugleich die Chance bietet, im europäischen Mehrebenensystem an der Errichtung einer verbindlichen gemeineuropäischen Verfassungs- und Rechtsordnung mitzuwirken.²⁷

2. Herausforderungen für Verfassungsgerichtsbarkeit

Gerade die zuletzt beschriebene Entwicklung zeigt, dass es wenig erfolgversprechend ist, in der Rückschau auf beinahe 70 Jahre Grundgesetz und 146 Entscheidungsbände der amtlichen Sammlung des Bundesverfassungsgerichts "halbherzig den alternden deutschen acquis constitutionnel" zu verteidigen.²⁸ Der Erfolg des Bundesverfassungsverfassungsgerichts und die weltweite Rezeption seiner Rechtsprechung basieren vor allem darauf, dass sich das Gericht neuen Herausforderungen immer wieder engagiert gestellt hat. Und die Herausforderungen sind nicht weniger geworden. Drei Problemfelder möchte ich kurz ansprechen.

2.1 Institutionell: Die Krise der Verfassungsgerichtsbarkeit in Europa

Richten wir den Blick zunächst auf die bereits angesprochene Krise der Verfassungsgerichtsbarkeit in Europa. Wenn der niederländische Ministerpräsident Mark Rutte im Frühjahr warnte: "Erode the rule of law and you erode the single market. Erode the single market and you erode the Union", dann ist das eine ernstzunehmende und nicht grundlos erhobene Stimme.²⁹ Zugleich wird deutlich, dass es uns nicht egal sein kann, was in Polen, Ungarn oder Rumänien geschieht. Die Erschütterungen, die Angriffe auf die Unabhängigkeit der Justiz über ihre Vorbild- und Außenwirkung für die Idee der Rechtsgemeinschaft auslösen, sind grundlegend. Die Europäische Union wird heute zu Recht nicht nur als Rechtsgemeinschaft,³⁰ sondern auch als Wertegemeinschaft begriffen.³¹ Ein in Artikel 2 Satz 1 EUV angelegter harter Kern von Werten bildet das zentrale Nervensystem für Europa als Gemeinschaft insgesamt: Menschenwürde, Freiheit und Gleichheit, Rechtsstaatlichkeit, grundlegende Menschenrechte und das demokratische Prinzip sind das Fundament, das in keinem Mitgliedstaat angetastet werden kann, ohne dass dies in allen anderen Gemeinwesen über die täglich gelebte Wirklichkeit des europäischen Verfassungsgerichtsverbunds³² zu spüren wäre. Zugriffe auf die unabhängige Verfassungsjustiz sind Angriffe auf die normativen Lebensadern aller der europäischen Idee verbundenen Länder.³³

Was kann man tun? Maßgeschneiderte Reaktionsmöglichkeiten drängen sich nicht auf. Die Union war bislang stark konsens- wie kompromissorientiert und erscheint bisweilen unvorbereitet auf diese Konflikte, die den europäischen Friedensfortschritt infrage zu stellen drohen.³⁴ Sowohl gegen Polen und Ungarn sind Vertragsverletzungsverfahren eingeleitet worden. Ungarn steht hier wegen seiner Eingriffe in zivilgesellschaftliche Institutionen im Fokus,³⁵ während Polen eine Verletzung der Grundsätze der richterlichen Unabhängigkeit und der Unabsetzbarkeit von Richtern vorgeworfen wird.³⁶ Daneben hat die Europäische Kommission gegen Polen bereits im Dezember 2017 ein Verfahren nach Artikel 7 EUV wegen der eindeutigen Gefahr einer schwerwiegenden Verletzung der Rechtsstaatlichkeit angestoßen.³⁷ Mit dieser Einschätzung einer Erschütterung des europäischen Raums der Freiheit und des Rechts steht die Kommission nicht alleine da. Dies zeigt deutlich das aktuelle Vorabentscheidungsersuchen des irischen High Court an den Europäischen Gerichtshof. Dem Europäischen Gerichtshof wurde die Frage vorgelegt, ob eine Auslieferung nach Polen in Vollzug eines europäischen Haftbefehls aufgrund der dortigen rechtsstaatlichen Defizite zulässig sein kann. Der Europäische Gerichtshof hat sich zu den eher enttäuschenden Schlussanträgen des Generalanwalts positioniert.³⁸ Es ist nun an den irischen Justizbehörden, die vom Europäischen Gerichtshof eröffneten Prüfungsbefugnisse im konkreten Fall furchtbar zu machen. Diese Entscheidung steht noch aus.

Der Erfolg dieser Maßnahmen bleibt aber ungewiss, nicht zuletzt, weil unklar ist, was eine Verurteilung durch den Europäischen Gerichtshof tatsächlich bewirken würde. Unklar ist auch, wie die für die "nukleare Option" eines Stimmentzugs erforderliche Einstimmigkeit, die das Artikel-7-Verfahren verlangt, erreicht werden kann, denn die ungarische und die polnische Regierung halten sich hier gegenseitig die Stange. Zweierlei erscheint mir jedoch sicher: Erstens brauchen wir einen intensiven öffentlichen Diskurs über die unverbrüchlichen Minimalia rechtstaatlicher Anforderungen in der Europäischen Union. Und zweitens dürfen nachhaltige Verstöße gegen diesen Grundwert nicht unsanktioniert bleiben. Ansonsten bliebe von der Union nur eine leere Hülle ohne inneren Kompass.

2.2 Funktionell: Erosion des Rechts und "Herrschaft des Unrechts"

Deutlich diffuser und schwerer zu greifen sind die sich in funktioneller Hinsicht stellenden Herausforderungen für Verfassungsgerichtsbarkeit in Deutschland und Europa. Hier betreten wir unvermittelt die Sphäre des Rechts selbst. Denn die Idee der Verfassungsgerichtsbarkeit - und damit ihre Funktion - ist unmittelbar mit der Idee des Primats des Rechts, konkret: mit dem Vorrang der Verfassung, verknüpft.³⁹ Wo immer die Herrschaft des Rechts in Abrede gestellt wird, ist auch die zur letztverbindlichen Wahrung des Rechts berufene Justiz in Gefahr. Angriffe drohen hier von zwei Seiten, die, wenngleich aus unterschiedlicher Richtung geführt, in einem besorgniserregenden Verhältnis zueinander stehen. Ich spreche einerseits von der Relativierung der Bindungskraft des Rechts bei tagespolitisch orientierter Krisenbewältigung und andererseits von einer um sich greifenden Diskreditierung des Rechts und der zu seiner Durchsetzung berufenen staatlichen Institutionen.

Krisenbewältigung scheint zum Dauerbrenner der vergangenen Jahre geworden zu sein, der Ausnahme- zum Normalzustand: Staatsschuldenkrise, Euro- und Finanzkrise, Flüchtlingskrise. Schon die Rhetorik der Krise allein wäre weitere Betrachtungen wert.⁴⁰ Drängender ist indes die Frage, warum überhaupt Bürgerinnen und Bürger mitunter dem Eindruck erliegen, die Politik setze - frei nach dem Motto "Not kennt kein Gebot" - mehr auf pragmatische Problemlösungen anstatt auf Bindung an rechtliche Vorgaben.⁴¹ Gewiss, schon ein Blick etwa auf die Herausforderungen der Staatsschuldenkrise zeigt Momente der Skepsis gegenüber einer strikten rechtlichen Bindung der Politik: Das Recht dringe aufgrund zu lebensferner Abstraktheit nicht zum Kern der Krise durch; die betroffenen Sachbereiche seien zu komplex für starre, binär nach dem Schema Recht / Unrecht kodierte Rechtslösungen, damit einhergehend fehle der Raum für pragmatische Kompromisse; der Komplexität und Dynamik der Probleme stehe kein adäquates Fach- und Spezialwissen bei den demokratisch und diskursiv agierenden Parlamenten und Gerichten gegenüber, die zudem noch zu langsam arbeiteten für schnelllebige Entscheidungszwänge, langsamer und ineffektiver jedenfalls als eine überschaubare Zahl von Spezialisten und "Machern". Solche Momente der Skepsis kulminieren in Feststellungen wie solchen der damaligen französischen Finanzministerin Christine Lagarde zur Rettung Griechenlands in der Finanzkrise "Wir sind über die bestehenden Regeln hinausgegangen".⁴²

Diesen Anwürfen kann ein Verfassungsgericht nur die Stärkung der demokratischen Rückbindung (insbesondere europa-)politischer Entscheidungsprozesse entgegenhalten. Eine derartige durchaus mit Blick auf realitätsnahe Ausgestaltung eingeforderte Verrechtlichung kann darauf verweisen, dass die angeblichen Nachteile des Rechts, nämlich Distanz und Abstraktion, tatsächlich Vorteile sind. Abstrakte Maßstäbe, Leitlinien oder - grundlegender formuliert - das allgemeine Gesetz⁴³ geben Halt und schaffen eine gemeinsame Verständigungs- und Entscheidungsbasis auch dort, wo sonst heterogene Kultur- und Interessensphären die Akzeptanz von Problemlösungen hindern.⁴⁴ Die dem Bundesverfassungsgericht entgegen schlagenden Reaktionen auf die in mehreren Entscheidungen erzwungene Reparlamentisierung und Verrechtlichung der Europapolitik sind indes hinlänglich bekannt: entweder die Verhöhnung als "zahnloser Stubentiger" im Kotau vor den Zwängen hinterzimmergesteuerter Exekutivtechnokratie⁴⁵ oder aber der Vorwurf des Jurisdiktionsstaats⁴⁶ - Besserwisser und übergriffige Wichtigtuer aus Karlsruhe. Von der Überzeichnung als "planlose Wüstenwanderer" will ich ganz schweigen.

Von dieser Kritik ist es nicht mehr weit bis zur Diskreditierung der Verfassungsjustiz und von Recht überhaupt. Wer aber allzu schnell einer "Erosion des Rechts" oder der "Herrschaft des Unrechts" das Wort redet, ist kein Brandmelder, sondern Brandstifter. Private oder staatliche Rechtsverstöße diskreditieren in keiner Rechtsgemeinschaft die Idee des Rechts selbst: Sie werden ermittelt, benannt und sanktioniert. Unrecht herrscht erst dann, wenn Recht systematisch missachtet oder sein Geltungsanspruch generell in Abrede gestellt wird.⁴⁷ Informierte Gelassenheit und eine Mäßigung im Ton scheinen mir hier angebracht: Oft genug sind nämlich behauptete Rechtsverstöße auch "nur" Konflikte über die richtige Interpretation offener und konkretisierungsbedürftiger Normen. In jeder Familie gibt es Streit und Konflikte, ohne dass dies das Band familiärer Verbundenheit infrage stellt. In einer Rechtsgemeinschaft gilt nichts anderes: Konflikte sind konstituierender Teil derselben.⁴⁸

2.3 Inhaltliche Herausforderungen

Lassen Sie mich zum Abschluss noch drei mehr inhaltliche Problemfelder betreten, auf denen sich die Verfassungsgerichtsbarkeit in Deutschland und Europa wird behaupten müssen.

2.3.1 Grundrechtsschutz im Mehrebenensystem

Zunächst gilt es, den Grundrechtsschutz im europa- und völkerrechtlichen Mehrebensystem lebendig und effektiv zu erhalten. Das Bundesverfassungsgericht versteht sich seit seinen Anfangsjahren als Bürgergericht, das den vom Grundgesetz zu Recht prominent betonten Grundrechtsschutz ernst nimmt. Aus dieser über viele Jahrzehnte erarbeiteten Traditionslinie schöpft die deutsche Justiz einen Großteil des Vertrauens, das sie bei den Bürgerinnen und Bürgern zu Recht genießt. Man darf es getrost als herausfordernd bezeichnen, diesen Grundrechtsschutz im mehrstimmigen Konzert mit der Grundrechtecharta der EU beziehungsweise der Menschenrechtskonvention des Europarats frei von größeren Dissonanzen zu halten. Diese Herausforderung ist beileibe nicht neu, sondern prägt das Verhältnis von Bundesverfassungsgericht und Europäischen Gerichtshof seit den 1970er-Jahren. Angefangen mit der Solange-I-Entscheidung⁴⁹ und dem damals formulierten Vorbehalt der Kontrolle von Gemeinschaftsrecht, über die Rücknahme des Überprüfungsanspruchs in Solange II⁵⁰ bis hin zur mittlerweile konsolidierten Reservekompetenz des Bundesverfassungsgerichts, wie sie etwa im Lissabon-Urteil⁵¹ konturiert wurde. Die Herausforderung ist gleichwohl weiterhin aktuell. Zwischenzeitlich zu beobachtende Tendenzen des Europäischen Gerichtshofs zu einer Ausweitung des Anwendungsbereichs des Unionsrechts⁵² fügen sich ein in eine Grundlagendiskussion, in der gewichtige Stimmen eine Fusion der nationalen und supranationalen Grundrechtssphären und letztlich eine Zentralisierung des Grundrechtsschutzes fordern.⁵³ Auf der anderen Seite wird eine zurückhaltende Kontrollperspektive durch die europäischen Instanzen angemahnt,⁵⁴ die sich aber etwa beim Europäischen Gerichtshof durchaus auch finden lässt.⁵⁵

Es wird niemanden verwundern, dass ich einen eigenen geschützten Interpretationsspielraum der nationalen Verfassungsgerichte für unerlässlich halte. Die auf der nationalen Ebene generierten - auch kritischen - Impulse unterstützen letztlich die bessere "Verortung" und Einbindung europäischer Entscheidungen im nationalen Rechtsrahmen.⁵⁶ Dass es hierbei zu Spannungen mit dem Europäischen Gerichtshof oder dem Europäischen Gerichtshof für Menschenrechte kommen kann, liegt in der Natur der Sache, sollte aber nicht den Blick darauf verstellen, dass der bereits angesprochene europäische Verfassungsgerichtsverbund Widerspruch und Kritik aushält und hierdurch sogar innerlich erstarkt.⁵⁷ Im Verhältnis zum Europäischen Gerichtshof bewähren sich etwa Artikel 267 AEUV und das Vorabentscheidungsverfahren zur prozeduralen Sicherung des Vorrangs des Europarechts einerseits und zur Verantwortungsteilung in einem komplexen rechtlichen Verbund andererseits. Sachnähe, Zielgenauigkeit, Kontextabhängigkeit, all diese Parameter stehen jedoch einer "formalistischen Gleichmacherei"⁵⁸ und Zentralisierung des Grundrechtsschutzes entgegen. Grundrechtsschutz im Mehrebenensystem gibt es nur föderalistisch und kontextsensibel. Im Verhältnis zum Europäischen Gerichtshof für Menschenrechte gilt nichts anderes, dessen Orientierungs- und Leitfunktion das Bundesverfassungsgericht immer wieder betont, zuletzt nochmals im Urteil zum Beamtenstreikverbot.⁵⁹

Die Möglichkeiten einer konventionsfreundlichen Auslegung enden freilich dort, wo diese nach den anerkannten Methoden der Gesetzesauslegung und Verfassungsinterpretation nicht mehr vertretbar erscheint. Im Übrigen ist auch im Rahmen der konventionsfreundlichen Auslegung des Grundgesetzes die Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs für Menschenrechte möglichst schonend in das vorhandene, dogmatisch ausdifferenzierte nationale Rechtssystem einzupassen.⁶⁰

2.3.2 Grundrechtsschutz gegen Private

Eine weitere Herausforderung stellen Gefährdungslagen für individuelle Freiheitssphären dar, die ihren Ursprung nicht in staatlicher Zwangsgewalt, sondern in der global agierenden Daten- und Digitalwirtschaft haben.⁶¹ Google, Amazon, Facebook, um nur einige bekannte US-amerikanische Akteure zu nennen, lassen sich über die klassische Abwehrfunktion der Grundrechte verfassungsrechtlich nicht domestizieren. Das bedeutet aber nicht, dass Verfassungsgerichten hier die Hände gebunden wären. Schon vor 60 Jahren rückte etwa das Lüth-Urteil⁶² die Ausstrahlungswirkung der Grundrechte in Privatrechtsverhältnissen in den Fokus und fand auf "neuartige" Gefährdungslagen adäquate Antworten in der Verfassung. Seitdem ist die Konstitutionalisierung der einfachen Rechtsordnung⁶³ weiter vorangeschritten. In den 1970er-Jahren stellte das Bundesverfassungsgericht den dogmatischen Figuren der "Ausstrahlungswirkung" der Grundrechte und ihrer "mittelbaren Drittwirkung" die Idee der grundrechtlichen Schutzpflichten zur Seite, die es dem Einzelnen erlaubt, den Gesetzgeber zum Schutz vor Gefährdungen seiner Grundrechte durch Private zu verpflichten.⁶⁴

Dass das Grundgesetz weiterhin ohne Abstriche in der Lage ist, für Gefährdungen grundrechtlicher Freiheit auch in komplexen, privatrechtlich geprägten Konstellationen angemessene Lösungen zu bieten, zeigen einige aktuelle Entscheidungen des Bundesverfassungsgerichts. So ging es im Beschluss zum Stadionverbot um die Auflösung des Spannungsverhältnisses zwischen widerstreitenden Grundrechtspositionen Privater.⁶⁵ Bedeutsam sind auch die Auswirkungen, die die weitgehende Privatisierung öffentlicher Unternehmen auf deren Grundrechtsbindung hat, worüber etwa im Fraport-Urteil zu entscheiden war.⁶⁶ Ähnlich anspruchsvoll sind etwa die Folgen solcher Privatisierungen für parlamentarische Auskunfts- und Beteiligungsrechte und damit für das demokratische Leben selbst; der Zweite Senat formulierte insoweit bezogen auf die Deutsche Bahn wichtige Weichenstellungen.⁶⁷ Sicherlich reichen diese Entscheidungen nicht aus, um den Gefährdungen durch globale Tech-Giganten und ihre quasi-öffentliche Dimension effektiv zu begegnen, zumal die Herrschaft der Algorithmen unseren Lebensalltag in der Zukunft noch viel stärker prägen wird als bisher.⁶⁸ Sie stimmen aber vorsichtig optimistisch, dass auch im digitalen Zeitalter das Grundgesetz schützende Kraft entfalten kann.

2.3.3 Grundgesetz und europäische Integration

Optimistisch bin ich auch, was die letzte inhaltliche Herausforderung angeht, die ich im vorliegenden Zusammenhang ansprechen möchte: die verfassungsrechtliche Einhegung der europäischen Integration. Das Bundesverfassungsgericht ist häufig dafür gescholten worden, Rechtsakte, die im weitesten Sinne die europäische Integration betreffen, einer verfassungsrechtlichen Überprüfung zu unterziehen.⁶⁹ Das betrifft Zustimmungsgesetze zu Vertragsveränderungen oder nationale Hilfsmaßnahmen in der Staatsschuldenkrise ebenso wie zum Beispiel das Handeln einzelner europäischer Institutionen, etwa der Europäischen Zentralbank. Es ist hier nicht die Zeit und der Ort, der Kritik im Einzelnen nachzugehen und sicher gibt es auch berechtigte Einwände. Schaut man aber zurück auf die letzten Jahrzehnte, so wird man sich des Eindrucks nicht verschließen können, dass es dem Gericht gelungen ist, ein dichtes Netz an dogmatischen Figuren und Prinzipien zu knüpfen, das den Prozess der Integration einerseits produktiv anleitet und andererseits seine verfassungsrechtliche und demokratische Rückanbindung sicherstellt. Wichtige Knotenpunkte dieses Netzes sind: die überwölbenden Grundsätze der Europarechtsfreundlichkeit und der Integrationsverantwortung, die Instrumente der Ultra-vires- und Identitätskontrolle sowie das in Artikel 38 Absatz 1 GG verankerte "Recht auf Demokratie".⁷⁰ Die sowohl von politischer als auch von rechtswissenschaftlicher Seite im Nachgang zur Maastricht- und Lissabon-Entscheidung gelegentlich geäußerte Sorge, diese Rechtsprechung behindere die weitere Entwicklung der Europäischen Union,⁷¹ hat sich als unberechtigt erwiesen. Das Gegenteil ist aus meiner Sicht der Fall: Insbesondere die in vielen Entscheidungen vorgenommene genaue Analyse einzelner Integrationsschritte und ihrer Folgen, die von diesen Entscheidungen ausgehende Vorwirkung im Sinne eines allgemeinen Verrechtlichungsimpulses und die Stärkung des parlamentarischen Einflusses auf europapolitische Entscheidungsprozesse⁷² haben jedenfalls in Deutschland das Vertrauen in das europäische Projekt eher gestärkt. Und es dürfte kein Zufall sein, dass viele Verfassungsgerichte anderer Mitgliedstaaten der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts mittlerweile in zentralen Aspekten gefolgt sind.⁷³ "Integration durch Recht" ist kein deutscher Sonderweg!

3. Resümee

Damit bin ich am Ende meiner Tour d'horizon zur Zukunft der Verfassungsgerichtsbarkeit in Deutschland und Europa. Ein Resümee fällt schwer. Das Bundesverfassungsgericht scheint mir für zukünftige Herausforderungen gut gewappnet, die Krise der Verfassungsgerichtsbarkeit in Europa wird an ihm aber nicht spurlos vorüber gehen. Unser Ziel muss es daher sein, der Idee des demokratischen Verfassungsstaates europaweit wieder neuen Glanz zu verleihen. Das wird nur mit der Bereitschaft zur Selbstkritik, mit Mut und Engagement und im Zusammenwirken mit anderen Verfassungsorganen und Verfassungsgerichten gelingen. Der Ehrentag von Hans-Jürgen Papier ist ein guter Anlass, dazu gemeinsam Kraft zu sammeln.